CHAPITRE 3

LA PREUVE

3.1 La nature de la preuve

La preuve joue un rôle essentiel dans l'administration de la justice, de telle sorte qu'un tribunal qui déciderait sans entendre la preuve ou qui statuerait en absence de toute preuve verra sa décision annulée pour violation de la justice naturelle ou excès de juridiction. Il ne faut d'ailleurs pas confondre l'absence totale de preuve et l'insuffisance de preuve^{392 Notes de bas de page}; ce dernier reproche concerne plutôt la force probante.

Il découle de cette constatation un principe élémentaire suivant lequel un tribunal a l'obligation fondamentale de décider selon la preuve présentée par les parties, et par ailleurs admissible^{393 Notes de bas de page}. Cela signifie qu'une preuve doit avoir été présentée et valablement accueillie par le tribunal.

Décider selon la preuve signifie que le tribunal peut fonder ses conclusions sur des informations fiables qui démontrent logiquement l'existence ou l'inexistence des faits pertinents. Décider selon la preuve signifie, selon l'humour de lord Diplock, que le tribunal ne doit pas tirer à pile ou face ou consulter les astres pour décider^{394 Notes de bas de page}. Un tribunal administratif ne décide pas selon la preuve si, par exemple, il se fonde uniquement sur un manuel de directives sans tenir compte de la preuve au dossier^{395 Notes de bas de page}.

Il est fermement établi en jurisprudence que le conseil doit statuer sur l'ensemble de la preuve et non seulement sur les déclarations et témoignages produits à l'audience^{396 Notes de bas de page}.

Comme le tribunal est dit « statutaire », c'est la loi qui indique ce qui doit être prouvé, à l'aide de documents et de témoignages exposant des faits, c'est-à-dire des événements ou situations perçus par les sens, ou encore exprimant des opinions. Les faits sont de l'ordre de la constatation objective, alors que les opinions sont de l'ordre de l'appréciation subjective, mais les deux peuvent faire partie de la preuve en droit administratif. C'est au niveau de leur force probante qu'il faudra distinguer entre les faits et les opinions : cela est très important.

Il appert que toute information communiquée ou obtenue régulièrement au tribunal ne constitue pas nécessairement de la preuve. Par exemple, les explications d'un auxiliaire du tribunal, l'opinion juridique qu'obtiendrait le tribunal ou l'un de ses membres ou la plaidoirie d'un procureur au dossier ne sont pas considérées comme faisant partie de la preuve^{397 Notes de bas de page}; c'est le cas des déclarations des représentants devant le conseil^{398 Notes de bas de page}. Il en va de même des représentations de la Commission qui en soi ne font pas preuve de leur contenu^{399 Notes de bas de page}. Celles-ci contiennent la position de la Commission, énoncent ses prétentions et son argumentation; elles renvoient à des pièces qui constituent des éléments de preuve (lettres, documents, rapports d'enquête ou d'entrevue).

L'autre question importante qui se pose en la matière est celle du « standard de preuve » exigé devant un tribunal administratif. Ce standard conditionne la désignation de celle des parties qui a le fardeau de la preuve, avec la possibilité d'un transfert de ce fardeau d'une partie à l'autre, suivant un régime de présomptions, comme nous le verrons.

Suivant les principes classiques du droit judiciaire, on considère qu'en matière pénale le standard est celui de la preuve hors de tout doute raisonnable, qui se justifie par le principe constitutionnel de la présomption d'innocence. En matière civile, au contraire, le standard est celui de la preuve suivant la prépondérance des probabilités. Or on a toujours admis qu'en droit administratif, la procédure est de nature civile et qu'en cas de silence des textes, le standard applicable est celui de la prépondérance des probabilités^{400 Notes de bas de page}.

La prépondérance signifie que l'existence d'un fait est plus probable que son inexistence, que le fait litigieux est non seulement possible, mais probable plutôt qu'improbable. Si la preuve permet au tribunal de conclure en ce sens, le fardeau est satisfait; si les probabilités sont d'égale force, le fardeau n'est pas satisfait^{401 Notes de bas de page}.

Le droit administratif refuse cependant que ce principe de la prépondérance ait valeur d'un dogme rigide. On admet une modulation du standard notamment en matière disciplinaire ou en cas de sanction grave à connotation pénale. On aura tendance alors à exiger une preuve nettement prépondérante. C'est le cas, en droit disciplinaire des ordres professionnels, en cas d'infractions graves^{402 Notes de bas de page}. C'est le cas, en droit du travail, devant l'arbitre des griefs disciplinaires^{403 Notes de bas de page}. C'est le cas, suivant une certaine jurisprudence, des situations où un tribunal est appelé à suspendre ou à révoquer un permis à titre de sanction de la violation de la loi ou des règlements^{404 Notes de bas de page}.

Devant le conseil arbitral, il sera exigé une preuve bien articulée et vraiment prépondérante en matière de pénalités^{405 Notes de bas de page}, par exemple en matière d'inconduite^{406 Notes de bas de page}. La différence entre la preuve prépondérante et la preuve nettement prépondérante est une question de degré, qu'il appartient au tribunal de préciser.

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